PROYECTO DE LEY
El Senado y
Cámara de Diputados…
TECNICAS DE REPRODUCCION HUMANA ASISTIDA.
Artículo
1º.- OBJETO.
La presente ley tiene por objeto reconocer y brindar
la cobertura médico-asistencial integral de todos los tipos de tratamiento de
reproducción humana asistida, de baja y alta complejidad, para garantizar el derecho a la
maternidad/paternidad; reconociendo a éste como un derecho sexual y
reproductivo y, como tal, un derecho personalísimo.
Artículo
2º.- CONCEPTO.
A los efectos de la presente ley se entiende que:
- Las técnicas de reproducción humana asistida
son las practicadas con asistencia médica.
- La fecundación implica la inclusión
del material genético masculino en el ovocito.
Artículo
3º.- AMBITO DE APLICACIÓN.
El Sistema Público de Salud, las Obras Sociales
enmarcadas en las leyes 23.660 y 23.661, la Obra Social del Poder Judicial de
la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la
Nación, las entidades de medicina prepaga y las entidades que brinden atención al
personal de las universidades, así como también todos aquellos agentes que
brinden servicios médicos asistenciales a sus afiliados/as independientemente
de la figura jurídica que posean, deben incorporar como prestaciones
obligatorias y brindar a sus afiliados/as o beneficiarios/as, la cobertura
integral e interdisciplinaria del abordaje, diagnóstico y tratamiento de todas
las técnicas de reproducción humana asistida.
Quedan incluidas en el Programa Médico Obligatorio
(PMO) el diagnóstico, tratamiento y cobertura de medicamentos que requieran todas
las técnicas de reproducción humana asistida, con el alcance y conforme a las
modalidades que establezca la reglamentación, que no podrá establecer
limitación alguna que implique la exclusión de cobertura por razones o con
pretexto de orientación sexual o identidad de género o el estado civil de
los/as destinatarios/as.
Artículo
4º.- AUTORIDAD DE APLICACIÓN.
La autoridad de aplicación de la presente ley será el
Ministerio de Salud.
Artículo
5º.- BENEFICARIOS/AS
Serán beneficiario/as de las técnicas de reproducción
humana asistida todas las personas capaces y mayores de edad que las soliciten
y que, luego de ser debidamente informadas sobre ellas, las acepten mediante el
pertinente consentimiento.
Asimismo, todas aquellas personas, incluso menores de
edad, que deban someterse a tratamientos de quimioterapia, radioterapia,
intervenciones quirúrgicas u otros problemas de salud que
comprometan su capacidad de procrear en el futuro, serán beneficiarias de la
presente ley. En este caso, a solicitud del/a interesado/a, se conservarán los óvulos u esperma y/o tejido
ovárico y/o testicular o lo que en el futuro fuere científicamente aceptado al
efecto.
Artículo
6º.- CONSENTIMIENTO INFORMADO.
A los efectos de prestar el consentimiento exigido por
la presente ley, el equipo interdisciplinario interviniente tiene la obligación
de informar a las personas destinatarias sobre las modalidades, prestaciones, posibles
resultados y riesgos de la técnica médica recomendada.
Los/as beneficiarios/as deberán prestar su
consentimiento por escrito, de manera libre, consciente y expresa.
El tratamiento puede ser interrumpido antes de
producirse la implantación.
Artículo
7º.- COBERTURA
Los obligados en el artículo 3º de la presente deben
brindar a sus afiliados/as o beneficiarios/as la cobertura médico asistencial
integral e interdisciplinaria de las técnicas de reproducción humana asistida;
la cual incluye estudios diagnósticos necesarios, atención psicológica
solicitada por los/as beneficiarios/as y/o sus parejas, medicamentos, insumos,
tratamiento, la conservación de gametos y embriones, como asimismo, la cobertura
del embarazo, parto, posparto y cuidados neonatales y toda otra prestación que
requiera la atención plena e integral de los/as beneficiarios/as.
La cobertura integral se aplica a todos los tipos de
tratamiento, de baja y alta complejidad, según establezcan los protocolos
elaborados por la autoridad de aplicación. En alta complejidad se cubrirán
hasta tres tratamientos completos por persona por año.
Artículo
8º.- PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACION.
En la ejecución de la presente ley y su normativa
reglamentaria no se podrán establecer limitaciones que impliquen la exclusión
de beneficiarios/as debido a su orientación sexual, identidad de género, estado
civil, a que se encuentren o no en pareja y/o a cualquier otro pretexto
discriminatorio.
La cobertura integral de las técnicas de reproducción
humana asistida se brindará en igualdad de condiciones a las parejas del mismo
o distinto sexo, que hubieran contraído matrimonio o no, y a las personas que
individualmente lo requieran, cualquiera fuere su orientación sexual y/o
identidad de género.
Artículo
9°.- VOLUNTAD PROCREACIONAL.
Los/as hijos/as nacidos/as por técnicas de reproducción
humana asistida son también hijos/as de la mujer o del hombre que ha prestado
su consentimiento previo, informado y libre por ante el establecimiento médico
respectivo, con independencia de quién haya aportado los gametos.
En los casos en que los gametos son aportados por un/a
donante anónimo/a, la filiación de personas nacidas mediante técnicas de reproducción
humana asistida se determina por la aplicación del principio de la voluntad
procreacional, tanto en parejas del mismo o distinto sexo, debiendo presumirse
que los/as hijos/as nacidos/as dentro de una unión fueron deseados por la
pareja que solicita la técnica.
Artículo
10º.- ESTABLECIMIENTOS MEDICOS.
Las técnicas de reproducción humana asistida sólo
pueden realizarse en los establecimientos que cumplan con los requisitos que
determine la autoridad de aplicación.
Todas las instituciones habilitadas deben informar a
la autoridad de aplicación sobre:
- Cantidad
de procedimientos realizados especificados por tipos.
- Tasa de
fertilización.
- Tasa de
embarazos.
- Tasa de
embarazos múltiples.
- Tasa de
parto pretérmino.
- Tasa de
aborto espontáneo.
- Embarazos
ectópicos y otras complicaciones.
- Tasa de
superfectación luego del tratamiento.
- Toda otra
información que la autoridad de aplicación considere necesaria y oportuna.
Artículo
11º.- REGISTRO.
Créase en el ámbito del Ministerio de Salud un
registro único en el que deben estar inscriptos todos aquellos establecimientos
médicos que realizan las técnicas de reproducción humana asistida.
Artículo
12º.- DONACION DE GAMETOS Y EMBRIONES
La persona donante debe ser mayor de edad, capaz y
cumplir las exigencias de un protocolo obligatorio de estudio médico que
establezca la Autoridad de Aplicación.
La donación de gametos y embriones se debe realizar
formalmente, por escrito, con expreso consentimiento de la persona donante, a
través de un contrato con el centro médico asistencial dedicado a la técnica de
reproducción humana asistida receptor, debiendo preservar el mismo el anonimato en cuanto a la identidad del/la dador/a.
Artículo
13º.- La donación es revocable a sólo requerimiento de la persona donante,
siempre que a la fecha de la revocación esté disponible la muestra de gametos y
embriones conservados.
También el/la integrante de la pareja que hubiere
aportado sus propios gametos podrá revocar su consentimiento para el uso de los
mismos siempre que al momento de la revocación esté disponible la muestra de
gametos y embriones conservados.
La revocación debe prestarse por ante el instituto
médico por escrito y en forma expresa.
Artículo
14º.- La autoridad de aplicación debe establecer protocolos específicos que
prevean procedimientos seguros para la recolección y manipulación de gametos y
embriones en los actos de donación y transferencia.
Artículo
15º.- DE LA IDENTIDAD Y FILIACION
La persona nacida de gametos o embriones donados por
terceros/as es hija de quienes, con el fin de acceder al derecho a la
maternidad/paternidad, prestaron el consentimiento informado para que se
practique la técnica, como expresa manifestación de la voluntad procreacional.
Este/a último/a podrá revocar su consentimiento hasta
el momento de la implantación, por escrito y en forma expresa, debiendo el
instituto médico poner en conocimiento del/la otro/a beneficiario/a dicha
situación inmediatamente.
La persona donante de gametos y embriones no puede en
ningún caso reclamar derechos vinculados a la filiación sobre la persona nacida
de los gametos o embriones por ella donados. Las personas nacidas de gametos o
embriones donados no pueden reclamar a la persona donante derechos vinculados a
la filiación.
Artículo
16º.- Las personas nacidas de gametos o embriones donados por terceros/as
tienen derecho a saber que nacieron por el uso de dicha técnica de reproducción
humana asistida.
La donación será anónima, los datos identificatorios
de las personas donantes de gametos o embriones tienen carácter confidencial y
deberán ser reservados por el centro asistencial médico dedicado a las técnicas
de reproducción humana asistida y/o centro receptor.
Cuando haya riesgo para la salud, las personas nacidas
a través de estas técnicas tienen derecho a obtener información referente a los
datos médicos de los/as donantes, debiéndose garantizar la confidencialidad de
los datos identificatorios de los/as donantes.
Los datos identificatorios de la persona donante sólo
podrán ser revelados por orden judicial cuando resulten indispensables para
evitar un peligro grave y cierto para la salud o la vida del/la nacido/a.
Artículo
17º.- En la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida, la
elección de las personas donantes de semen o de óvulos sólo podrá realizarse
por el equipo médico que aplica la técnica, que deberá preservar las
condiciones de anonimato de la donación. En ningún caso podrá seleccionarse
personalmente el/la donante a petición del/la receptora. En todo caso, el
equipo médico correspondiente deberá procurar garantizar, a solicitud de las
personas que lo requieran, la mayor similitud fenotípica e inmunológica posible
de las muestras disponibles con el/la receptora y/o su pareja, según éstas/os
lo dispongan.
Artículo
18º.- En ningún caso, la inscripción en el Registro Civil de la persona nacida
mediante las técnicas de reproducción humana asistida reflejará los datos de
los que se pueda inferir el carácter de la generación.
Artículo
19º.- DE LA TECNICA. CONSERVACION DE GAMETOS Y EMBRIONES.
El número de ovocitos a inseminar o de embriones a
transferir queda reservado al criterio del/la médico/a tratante perteneciente
al equipo interdisciplinario, junto con la/la personas beneficiaria/s, según el caso. En caso de que la cantidad de
ovocitos exceda la cantidad adecuada para un ciclo, la/as personas beneficiaria/s
decidirán el destino de los mismos.
Artículo
20º.- La conservación es la reserva de embriones y gametos mediante las
técnicas medio estándar que cuenten con evidencia científica comprobada, de
acuerdo a lo que establezca la reglamentación.
Artículo
21º.- La conservación de embriones viables humanos puede realizarse de acuerdo
a la indicación y criterio médico en todos los casos en que exista complicación
médica o quirúrgica, o a fin de evitar embarazos múltiples.
Artículo
22º.- Los derechos sobre los embriones criopreservados corresponden a las
personas destinatarias de las técnicas de reproducción humana asistida.
Artículo
23º.- Los gametos y embriones se pueden conservar únicamente en los centros
donde se realizan las técnicas de reproducción humana asistida. Cuando los
gametos y embriones no sean reclamados después de un período de diez (10) años
deben ser descartados.
La conservación se realiza de acuerdo al avance que la
ciencia y la tecnología permita.
Artículo
24º.- Durante el período de conservación, los embriones y gametos pueden ser
donados únicamente por decisión de las personas destinatarias de las técnicas
de reproducción humana asistida.
Artículo
25º.- COMISION DE REPRODUCCION HUMANA ASISTIDA.
Créase en el ámbito de la autoridad de aplicación la
Comisión de Reproducción Humana Asistida con carácter no vinculante, honorario,
permanente, de asesoramiento y referencia para dicha Autoridad.
La Comisión estará integrada por:
- Profesionales
de sociedades científicas y/o universitarias idóneos/as en reproducción
humana asistida y con perspectiva de género y derechos humanos (médicos/as,
biólogos/as, genetistas, psicólogos/as, bioeticistas, abogados/as y
todos/as aquellos/as que sean necesarios/as incorporar conforme los
avances científicos en la materia). La mayoría de sus miembros deberán desempeñarse
en el ámbito estatal.
- Integrantes
de organizaciones de la sociedad civil involucradas en la temática, con
perspectivas de género y derechos humanos.
Los miembros
de la Comisión deben ser designados/as por ambas Cámaras, requiriéndose una mayoría
de 2/3.
Las funciones de la Comisión serán:
- Sugerir
políticas, programas y actividades sobre reproducción humana asistida.
- Constituirse
como instancia interdisciplinaria de seguimiento permanente de la temática
abordada por la presente ley en los aspectos epidemiológicos, de
validación científica, de difusión y educación para la salud y de equidad
en el abordaje integral de la reproducción humana asistida.
- Recopilar
y actualizar los conocimientos científicos y técnicos sobre reproducción
humana asistida.
- Proponer
indicadores y estadísticas necesarias para el conocimiento, estudio y
difusión de esta temática.
- Asesorar
y orientar sobre el uso de las técnicas de reproducción humana asistida.
- Realizar
propuestas y sugerencias para el desarrollo de los protocolos de
intervención.
Artículo
26º.- Obligaciones de la Autoridad de Aplicación.
Para el cumplimiento del objeto de la presente ley, la
autoridad de aplicación debe:
- Garantizar
la cobertura integral del diagnóstico y tratamiento de las personas que
requieran la utilización de las técnicas de reproducción humana asistida,
incluyendo estudios diagnósticos necesarios, atención psicológica
solicitada por los/as beneficiarios/as y/o sus parejas, medicamentos,
insumos, tratamiento, la conservación de gametos y embriones, como
asimismo, la cobertura del embarazo, parto, posparto y cuidados neonatales
y toda otra prestación que requiera la atención plena e integral de los/as
beneficiarios/as.
- Establecer
protocolos de intervención y determinar las prestaciones que se ofrecerán
a las personas beneficiarias, con perspectiva de género y de diversidad
sexual, teniendo en cuenta los avances científicos y considerando las
propuestas surgidas de la Comisión de Reproducción Humana Asistida.
- Elaborar
formularios y todo otro material necesario para prestar el consentimiento,
el cual debe contener la información sobre las técnicas de reproducción humana
asistida y sobre los estudios de diagnóstico necesarios.
- Arbitrar
las medidas necesarias para garantizar el acceso igualitario de todas las
personas a las técnicas de reproducción humana asistida.
- Elaborar
estadísticas para el conocimiento, estudio, seguimiento y difusión de la
temática.
- Controlar,
supervisar y evaluar a los efectores especializados que realicen
diagnósticos y/o tratamientos de reproducción humana asistida, desde el
punto de vista de sus resultados, su capacidad científica, sus métodos de
diagnóstico, terapéuticos y de investigación clínica básica y/o
experimental, la capacitación continua de su personal profesional y su
estado edilicio sanitario, a fin de garantizar el más alto nivel de
prestación del servicio.
- Fomentar
el desarrollo de servicios y/o centros especializados de reproducción humana
asistida en el subsector estatal.
- Dotar al
Sistema Público de Salud de la infraestructura, condiciones materiales,
tecnológicas y humanas para la realización de los tratamientos de baja y
alta complejidad, adaptándolos a los nuevos avances científicos.
- Capacitar
al personal del Sistema Público de Salud para su especialización en
medicina reproductiva.
- Supervisar
y garantizar la conformación de equipos interdisciplinarios de personal
especializado que actúe en los diversos centros o servicios.
- Convocar
a la Comisión de Reproducción Humana Asistida no menos de tres (3) veces
al año para debatir, articular e interactuar dentro de una perspectiva
interdisciplinaria entre todas las áreas de la salud y las organizaciones
de la sociedad civil involucradas en la temática, y así colaborar con el
desarrollo de los grandes lineamientos a seguir sobre reproducción humana
asistida.
Artículo
27º.- SANCIONES.
El Ministerio de Salud es la autoridad competente para
aplicar las sanciones administrativas previstas para los casos de
incumplimiento total o parcial de las obligaciones establecidas en la presente
ley. Sin perjuicio del derecho de los/as beneficiarios/as a reclamar por los
daños y perjuicios u otras sanciones civiles y/o penales que pudieran
corresponder.
Artículo 28º.-
Las
sanciones que debe aplicar la autoridad de aplicación se deben graduar teniendo
en cuenta:
a) Los riesgos para la
salud de quien dio a luz o para los embriones generados;
b) El perjuicio social o el
que hubiera generado a terceros/as;
c) El importe del eventual
beneficio pecuniario obtenido por la realización del tratamiento de reproducción
humana asistida;
d) La gravedad del hecho;
e) La reiteración.
Artículo 29º.- Las infracciones a la
presente ley, sin perjuicios de otras sanciones administrativas y judiciales
que correspondieren, serán sancionadas con:
a) Multa que deberá ser
actualizada por el Poder Ejecutivo Nacional en forma anual conforme al índice
de precios oficial del Instituto Nacional de Estadísticas y Censos –INDEC-,
desde pesos cincuenta mil ($ 50.000) a pesos quinientos mil ($ 500.000),
susceptible de ser aumentada hasta el décuplo en caso de reiteración, debiendo
publicar la resolución que dispone la sanción en un medio de difusión masivo,
conforme lo determine la reglamentación;
b) Suspensión de la
inscripción del establecimiento en el registro previsto en el artículo 11º de
esta ley por el término de hasta un (1) año; debiendo publicar la resolución que
dispone la sanción en un medio de difusión masivo, conforme lo determine la
reglamentación;
c) Clausura del
establecimiento de uno (1) a cinco (5) años; debiendo publicar la resolución que
dispone la sanción en un medio de difusión masivo, conforme lo determine la
reglamentación.
Artículo 30º.- Son infracciones a la presente ley las conductas
que impliquen el incumplimiento total o parcial de las obligaciones que la
misma establece, en especial las siguientes conductas:
a) Aplicar las técnicas de reproducción
humana asistida a una persona sin cumplir con los requisitos previstos en el
artículo 5º de la presente ley;
b) Omitir la información
sobre las técnicas de reproducción humana asistida o el consentimiento
informado a las personas donantes o destinatarias;
c) Utilizar las técnicas de
reproducción humana asistida pese a la revocación de uno/a o ambos/as
destinatarios/as;
d) Aplicar las técnicas de reproducción
humana asistida con donación de gametos sin cumplir con las exigencias del
protocolo obligatorio;
e) Incumplir el deber sobre
la confidencialidad de los datos de carácter personal de las personas donantes;
f) Practicar sobre los
embriones las acciones prohibidas por la presente ley;
g) Omitir la remisión de
datos que establezca la autoridad de aplicación, conforme lo determine la
reglamentación;
h) Realizar la práctica de técnicas
de reproducción humana asistida en establecimientos que no estén inscriptos en
el registro establecido en el artículo11º;
i) Realizar la práctica de técnicas
de reproducción humana asistida en establecimientos que no cumplan con los
requisitos que determine la autoridad de aplicación;
j) Incumplir con la
cobertura prevista en el artículo 7º de la presente ley.
k) Violar el principio de
igualdad y no discriminación, contemplado en el art. 8º.
Artículo 31º.- La autoridad
de aplicación de la presente ley debe establecer el procedimiento
administrativo a aplicar en su jurisdicción para la investigación y sanción de
presuntas infracciones, asegurando el derecho de defensa del presunto
infractor.
Artículo 32º.- Las multas previstas se deben
destinar a solventar el funcionamiento del Registro establecido en el artículo 11º
de la presente ley, al cumplimiento de las obligaciones que la misma establece y
a realizar campañas anuales sobre la difusión de su contenido, toda la
información necesaria sobre los derechos que garantiza y la forma de acceso a
los mismos.
Artículo 33º.- Los gastos que
ocasione el cumplimiento de la presente ley serán imputados a las partidas
presupuestarias correspondientes.
Artículo
34º.- El Poder Ejecutivo reglamentará la presente ley dentro del término de
noventa (90) días de su promulgación.
Artículo
35º.- Las disposiciones de la presente
ley son de orden público y de aplicación en todo el territorio de la República,
con excepción de las disposiciones de carácter procesal.
Artículo 36º.- DISPOSICIONES
FINALES.
Cláusula Transitoria Primera: La Autoridad
de Aplicación convocará a la Comisión de Reproducción Humana Asistida, la que
deberá constituirse dentro de los treinta (30) días de promulgada la ley.
Cláusula Transitoria Segunda: En el plazo
de 90 a contar desde la promulgación de la presente ley, la autoridad de aplicación
deberá implementar las medidas necesarias para:
- Establecer
los protocolos de intervención según lo estipulado en el artículo 26º
inciso b de la presente ley.
- Fortalecer
y desarrollar los recursos humanos, tecnológicos y de infraestructura para
la implementación de la ley en el Sistema de Salud Público de acuerdo con
lo establecido en el artículo 26º inciso h) e i). Si en dicho plazo no
lograra dar cumplimiento con esta obligación, quedará habilitada para
celebrar convenios con terceros/as a fin de brindar la cobertura médico-
asistencial integral de los tratamientos de reproducción humana asistida
por un único período adicional de 180 días.
Cláusula Transitoria Tercera: De conformidad con el artículo
18° de la presente ley, los niños y niñas nacidos/as antes de la sanción de la
misma por técnicas de reproducción humana asistida con material genético
donado, son hijos/as de quien dio a luz y de la otra persona que prestó el
consentimiento, debiéndose completar el acta de nacimiento por ante el Registro
Civil y Capacidad de las Personas, cuando la misma no registrara a ambos/as.
Artículo
37º.- Comuníquese al Poder Ejecutivo.
FUNDAMENTACION.
Desde 1978
comenzaron a utilizarse en el mundo las primeras técnicas de reproducción
humana asistida. Desde entonces, varios países sancionaron leyes para regular
estas técnicas. En los últimos años se han presentado por ante este Honorable Congreso
Nacional varios proyectos que aún no han sido sancionados.
No obstante
ello, Argentina es pionera en Latinoamérica en la introducción de estas
técnicas, contando, desde 1984, con especialistas reconocidos/as a nivel
mundial. Desde entonces las técnicas de reproducción humana asistida han
seguido avanzando y también los servicios públicos y centros privados especializados
en esta temática.
Son varias
las circunstancias por las cuales se requiere la aplicación de las técnicas de
reproducción humana asistida, problemas de fertilidad masculina y femenina;
parejas constituidas por dos mujeres; cuestiones etarias vinculadas con las
decisiones personales de retrasar la maternidad y paternidad en función del
desarrollo personal y profesional, disminuyendo así la capacidad de procrear;
mujeres sin pareja (cualquiera fuere su orientación sexual) y mujeres y varones,
incluso
menores de edad, que deban someterse a
tratamientos de quimioterapia, radioterapia, intervenciones quirúrgicas o que
por otros problemas de salud se encuentre comprometida su capacidad de
procrear.
Muchas personas no pueden acceder a las técnicas de
reproducción humana asistida por su costo económico. Quienes necesiten recurrir
a las técnicas de alta complejidad se verán impedidas de acceder a tal técnica
atento sus altos costos, los
que oscilan entre los $ 15.000 a $ 30.000 cada intento (debe considerarse que
para lograr un embarazo viable normalmente se deben efectuar varios intentos).
A su vez, ni las prácticas médicas ni los medicamentos (que son sumamente
costosos) son cubiertos por el sistema público de salud, ni por las obras
sociales ni prepagas. Por lo expuesto, quienes pueden acceder actualmente a
estos procedimientos son aquellas personas que cuentan con la capacidad económica para poder
afrontarlos, convirtiéndose en un privilegio para una minoría. Asimismo,
quienes necesiten recurrir a las técnicas de baja complejidad, si bien los
costos son menores, implican también costear los estudios diagnósticos,
prácticas médicas y medicamentos, sumado a que generalmente son necesarios
varios intentos, lo cual resulta privativo para gran parte de la población.
Esta
situación implica una clara violación al derecho a la salud y a los derechos
sexuales y reproductivos y al principio de igualdad y no discriminación.
El Dr.
Lorenzetti, Juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha dicho: “los
derechos clásicos fueron diseñados sin tener que abordar la exclusión social y
jurídica[1], son para personas que “están instaladas en el bien”…
”El primer paso fue poner de manifiesto la ausencia real de disfrute. Con
ironía, puede decirse que el Derecho es como un hotel cinco estrellas: está
abierto para todos, pero sólo algunos entran en él; los que pueden pagar la
habitación. Existe un umbral de entrada al Derecho que importa la exclusión de
grandes grupos de personas: no todos llegan a ser propietarios, contratantes,
trabajadores o actores en un proceso” (página 280).
Con respecto
al derecho a la salud, cabe
mencionar que la Organización Mundial de la Salud (OMS) la definió, en su
Constitución de 1946, como “el estado de completo bienestar físico, psíquico y
social, y no solamente la ausencia de enfermedad”. Asimismo, la OMS define a la
salud reproductiva como “el estado de completo bienestar físico, mental y
social, en los aspectos relativos a la sexualidad y la reproducción en todas
las etapas de la vida”. La salud reproductiva implica que las personas puedan
tener una vida sexual segura y satisfactoria, la capacidad de tener hijos/as y
la libertad de decidir tenerlos/as, cuando y con qué frecuencia.
El derecho a
la salud ha sido proclamado en instrumentos internacionales de derechos
humanos. En tal sentido, cabe señalar que el art. 75 inc. 22 CN enumera los
tratados internacionales que gozan de jerarquía constitucional.
El párrafo
1º del art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos afirma que:
“toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así
como a su familia, la salud y en especial la alimentación, el vestido, la
vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios”. Este
derecho es reconocido, en particular, en el inciso iv) del apartado a) del art.
5 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial; en el apartado f) del párrafo 1 del art. 11 y art. 12 de
la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra
la Mujer (CEDAW); así como en el art. 24 de la Convención sobre los Derechos
del Niño.
El Pacto
Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) en su
art. 12 párrafo 1 establece: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen
el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud
física y mental”. La Observación General Nº 14 del Comité del PIDESC
expresamente menciona que el derecho a la salud está íntimamente vinculado con
el ejercicio de otros derechos, tales como el derecho a la vida, a la igualdad,
a la no discriminación y a la dignidad humana, entre otros. Asimismo, el Comité
ha expresado, con relación al contenido normativo del art. 12 PIDESC, que: “El
derecho a la salud no debe entenderse como un derecho a estar sano. El derecho
a la salud entraña libertades y derechos. Entre las libertades figura el
derecho a controlar su salud y su cuerpo, con inclusión de la libertad sexual y
genésica, y el derecho a no padecer injerencias…”
El punto 12
de la Observación General Nº 14 determina que los elementos esenciales e
interrelacionados que comprenden el derecho a la salud son:
a)
Disponibilidad:
el Estado Parte debe contar con el número suficiente de establecimientos,
bienes, servicios y programas de salud.
b)
Accesibilidad: entendiendo este elemento en sus cuatro dimensiones,
de la no discriminación, la accesibilidad física y por otro lado la económica o
asequibilidad y el acceso a la información.
c)
Aceptabilidad:
implica que todos los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser
respetuosos de la ética médica y culturalmente apropiados.
d)
Calidad: los
establecimientos, bienes y servicios médicos deben tener una buena calidad
desde el punto de vista científico.
Por lo
expuesto, cualquier límite arbitrario en la cobertura a los/as beneficiarios/as
de estas técnicas por parte del PMO sería una violación al elemento esencial de
la “accesibilidad”.
Respecto de
la salud materna, infantil y reproductiva reconocida en el apartado a) del
párrafo 2 del artículo 12 del PIDESC, la Observación General Nº 14 explica que:
“La disposición relativa a la reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad
infantil y el sano desarrollo de los niños (apartado a) del párrafo 2 del
artículo 12) se puede entender en el sentido de que es preciso adoptar medidas
para mejorar la salud infantil y materna, los servicios de salud sexuales y
genésicos, incluido el acceso a la planificación de la familia, la atención
anterior y posterior al parto, los servicios obstétricos de urgencia y el
acceso a la información, así como a los recursos necesarios para actuar con
arreglo a esa información.”
De ello, se
deduce claramente que el acceso a la planificación de la familia forma parte
del derecho a la salud, y ello guarda estrecha relación con lo dispuesto en el
art. 15 párrafo 1 del PIDESC que reconoce a toda persona el derecho a “gozar de
los beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones”.
En cuanto al
Derecho a la Salud y a la Igualdad y No Discriminación, la Constitución
Nacional en su artículo 16 establece el principio de igualdad formal y en forma
implícita el de no discriminación. Este último se encuentra consagrado de forma
explícita en los tratados internacionales de derechos humanos incorporados al
sistema jurídico argentino en el art. 75 inciso 22.
Asimismo, el
artículo 19 de nuestra Carta Magna establece el derecho a la autonomía de la
voluntad, en tanto derecho fundamental a llevar a cabo el propio plan de vida.
La
Declaración Universal de Derechos Humanos en su artículo 7º declara que “Todos
son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de
la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que
infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación”.
La
Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 24 establece que
“Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho,
sin discriminación, a igual protección de la ley.”
El Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su protocolo, establece en el
artículo 26 que: “Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho
sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley
prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección
igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color,
sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición
social”.
El PIDESC
prohíbe en el párrafo 2 del artículo 2º y en el 3º toda discriminación en lo
referente al acceso a la atención de la salud, así como los medios y derechos
para conseguirlo, por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión
política o de otra índole, origen nacional o posición social, situación
económica, lugar de nacimiento, impedimentos físicos o mentales, estado de
salud, orientación sexual y situación política, social o de otra índole que
tengan por objeto o por resultado la invalidación o el menoscabo de la igualdad
en el goce o en el ejercicio del derecho a la salud.
El Comité de
Derechos Sociales y Económicos en el punto 21 de la Observación General Nº 14
manifestó con relación al derecho a la salud de la mujer que: “Para suprimir la
discriminación contra la mujer es preciso elaborar y aplicar una amplia
estrategia nacional con miras a la promoción del derecho a la salud de la mujer
a lo largo de toda su vida. Esa estrategia debe prever en particular las
intervenciones con miras a la prevención y el tratamiento de las enfermedades
que afectan a la mujer, así como políticas encaminadas a proporcionar a la
mujer acceso a una gama completa de atenciones de la salud de alta calidad y al
alcance de ella, incluidos los servicios en materia sexual y reproductiva. Un
objeto importante deberá consistir en la reducción de los riesgos que afectan a
la salud de la mujer, en particular la reducción de las tasas de mortalidad
materna y la protección de la mujer contra la violencia en el hogar. El ejercicio
de derecho de la mujer a la salud requiere que se supriman todas las barreras
que se oponen al acceso de la mujer a los servicios de salud, educación e
información, en particular en la esfera de la salud sexual y reproductiva.
También es importante adoptar medidas preventivas, promocionales y correctivas
para proteger a la mujer contra las prácticas y normas culturales tradicionales
perniciosas que le deniegan sus derechos genésicos”.
La
Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la
Mujer (CEDAW) establece en su artículo 12 que: “1.Los Estados Parte adoptarán
todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en
la esfera de la atención médica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre
hombres y mujeres, el acceso a servicios de atención médica, inclusive los que
se refieren a la planificación de la familia”.
La CEDAW en
su artículo 24 afirma que el derecho al acceso a la salud, incluida la salud
reproductiva, es un derecho básico previsto por la Convención. Por tal motivo,
en la Recomendación General Nº 24 el Comité manifiesta que “La negativa de un
Estado Parte a prever la prestación de determinados servicios de salud
reproductiva a la mujer en condiciones legales resulta discriminatoria”.
Con respecto
al derecho a la salud desde la perspectiva de la diversidad sexual, cabe
señalar, en principio, que la Ley Nº 26.618 establece la absoluta igualdad
entre los matrimonios constituidos por personas del mismo sexo y los
constituidos por personas de distinto sexo, teniendo los mismos derechos y
obligaciones (artículo 42).
Con respecto
a lo establecido en el artículo 18 y a la cláusula transitoria tercera,
corresponde expresar que luego de numerosos reclamos administrativos y
judiciales contra el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, el
Ministerio de Justicia y Seguridad de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires dictó
la Resolución N° 38/SSJUS/12, por la cual se instruye a la Dirección General de
Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas para que en lo sucesivo
admita y proceda a la inscripción de niños/as cuyos progenitores resulten ser
del mismo sexo respetando los términos de la ley 26.618, evitando adicionar
constancia lesivas o discriminatorias; y equiparando las mismas sin establecer
diferencias entre las partidas de niños/as, ni referencias a la orientación
sexual de sus progenitores/as.
La
Resolución citada menciona en sus fundamentos que “…la interpretación armónica extensiva en el sentido amplio, de la norma
de los arts. 242 y 243 del precitado cuerpo legal (Código Civil), podrá
establecer que la filiación de un niño/a queda determinada por el hecho del
nacimiento que brinda la institución del matrimonio para la cónyuge que no ha
dado luz”. Asimismo, en los fundamentos se cita el dictamen de la Asesoría
General del Ministerio Público del Poder
Judicial que sostuvo que en su rol de garante de los derechos del niño que “corresponde no realizar ningún tipo de
distinciones o aclaraciones que provocarían una diferencia entre las partidas
de nacimiento de niños/as de parejas del mismo sexo y los niños/as nacidos/as
de parejas de distinto sexo… Considera esta Asesoría que cualquier tipo de
agregado o información innecesaria o improcedente podría constituir un acto
violatorio de los derechos de los/as niños/as en cuyo nombre y favor el Estado
expide documentación personal”.
La
resolución 38/12 dispone expresamente que se dicta en el marco de la Ley N°
26.061 de Protección Integral de los Derechos de los Niñas, Niños y Adolescentes,
atento lo cual el acto registral debe respetar el interés superior del/la
niño/a, como parte de su derecho a la identidad, a la familia y a la protección
del Estado.
A su vez, la
ley debe cubrir a las parejas del mismo sexo que no hubieren contraído
matrimonio, de igual manera que a las parejas heterosexuales no casadas. En ese
sentido, cabe consignar que la Justicia Contencioso Administrativo y Tributario
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se expidió en el caso “Pascal, Marisa
Esther y otros c/ la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires s/ Amparo
(artículo 14 CCABA)”, reconociendo el derecho de una pareja de mujeres, que no
contrajeron matrimonio, a que la obra social le cubriera totalmente la Técnica
de Reproducción Humana Asistida y a que el Registro Civil reconociera la
comaternidad de las actoras, basándose el decisorio en el derecho a la salud y
a la igualdad; ya que las actoras debían poder acceder a lo que les es dado a
otros, en este caso, tener un hijo en común, atento a que la ciencia pone a
disposición los medios que posibilitan concretar tal anhelo superando la
condición sexual respectiva como limitante físico para llevar adelante ese
objetivo de vida propuesto (Expte N° 35403/0).
Asimismo, en
el caso “Monjaime Yaguiar Mercedes y otros c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires s/ Amparo (artículo 14 CCABA)”, la Justicia reconoció la comaternidad de
las actoras, las cuales habían contraído matrimonio en el mes de agosto de
2010, con relación a la hija que nació como fruto de su unión mediante Técnica
de Reproducción Humana Asistida, en el mes de enero de 2002.
El fallo
citado dice: “Deberá entenderse entonces, que en la actualidad la palabra
´naturaleza´ utilizada por el código lo es al solo efecto de distinguirla de la
filiación adoptiva y no como presupuesto de identidad biológica con ambos
padres. En este sentido cobra relevancia la llamada voluntad procreacional para
determinar la filiación cuando se utilizan técnicas complejas de reproducción
asistida –sea en parejas hetero u homosexuales-, ya que no existirá un vínculo
biológico con uno o ambos padres…La voluntad
procreacional modifica la idea de identidad como sinónimo de vínculo
biológico y, en cambio, inspira el contenido del derecho a la identidad en
sentido amplio y multifacético, inclusivo de aspectos que se vinculan con lo
que se conoce como la identidad en sentido dinámico”[2]. La voluntad procreacional cobra especial relevancia
entre las parejas del mismo sexo- al prescindirse de la “ficción reproductiva”-
pues deberá presumirse que los hijos nacidos dentro de una unión fueron
deseados por la pareja en conjunto” (Expte N° 39998/0).
El principio de la voluntad procreacional fue
incorporado al anteproyecto de reformas del Código Civil y Comercial de la
Nación presentado recientemente por el Poder Ejecutivo Nacional. Tal como
señala el fallo citado, dicho principio resulta fundamental con relación a las
parejas del mismo sexo, en tanto prescinde de la “ficción reproductiva”,
presumiéndose que los/as hijos/as nacidos/as dentro de tal unión fueron
deseados por la pareja.
Cabe
considerar que no se encuentra contemplado en la normativa vigente como
requisito para el reconocimiento de un/a niño/a la acreditación del vínculo
biológico. De hecho, a las parejas heterosexuales no se les exige en el
Registro Civil un análisis de ADN para efectuar el reconocimiento del/la
hijo/a, no obstante que tanto las parejas del mismo sexo como de distinto sexo
recurren a técnicas de fecundación heterólogas; asimismo tampoco se les
requiere que acrediten que contrajeron matrimonio para el reconocimiento
conjunto del/la hijo/a.
En este
sentido, y más allá que el artículo 42 de la Ley N° 26.618 establece la
igualdad de derechos para matrimonios de distinto o igual sexo, no pudiéndose
establecer diferencias, en ningún caso, en cuanto a sus derechos y
obligaciones; en virtud de la voluntad procreacional debe reconocerse la
comaternidad en parejas de dos mujeres, casadas o no, ya que de lo contrario se
vulneraría el derecho a la igualdad de trato, a la protección de la familia y
al derecho de identidad del/la hijo/a deseado por la pareja.
Al respecto,
el Dr. Gil Domínguez ha dicho: “La voluntad procreacional modifica la idea de
identidad como sinónimo de vínculo biológico y, en cambio, inspira el contenido
del derecho a la identidad en sentido amplio y multifáctico, inclusivo de
aspectos que se vinculan con lo que se conoce como la identidad en sentido
dinámico. Como expresa Fernández Sessarego, la identidad de la persona no se
agota con la información referida a los aspectos que hacen a la faz estática,
sino que ella debe incluir el conjunto de valores espirituales que definen la
personalidad de cada sujeto. Así, “se logró aprehender paulatinamente y por la
mayoría de los juristas, que la identidad de la persona, de cada persona, no se
limitaba a sus signos distintivos, sino que comprendía también todos sus
atributos y calidades, sus pensamientos, siempre que ellos se tradujeran en
comportamientos efectivos, en conductas intersubjetivas. Es decir, siempre que
ellos se proyectaran socialmente”. En el mismo sentido argumental, puede
afirmarse que el derecho a la identidad no se limita a considerar el aspecto
físico o biológico de la persona. Comprende también el bagaje espiritual,
intelectual, político, profesional, etc., a través del cual el individuo se
proyecta socialmente al exteriorizar de alguna manera estos aspectos propios de
su personalidad. Es decir, la identidad del ser humano, en tanto éste
constituye una unidad, presupone un complejo de elementos, una multiplicidad de
carácter predominantemente espiritual, psicológico o somático, mientras otros
son de diversa índole, ya sea cultural, religiosa, ideológica o política. Y
estos elementos obviamente, no se obtienen o heredan genéticamente, sino que se
han formando a lo largo de la vida a raíz de distintas circunstancias, una de
las cuales –diríamos fundamentales- es la familia que se integra; y ello sea
que no exista con todos o algunos de sus miembros vínculo biológico alguno.
Desde esta perspectiva, se entiende el fundamento constitucional del principio
de la voluntad procreaciconal para determinar la filiación cuando se accede a
técnicas de fertilización asistida” (GIL DOMINGUEZ, Andrés, FAMA María Victoria
y HERRERA, Marisa, en Matrimonio Igualitario y Derecho Constitucional de
Familia, Editorial EDIAR, Buenos Aires, 2010, páginas 229 y 230).
Cabe citar
la Ley N° 25.673 de Creación del Programa Nacional de Salud Sexual y
Procreación Responsable que recepta la manda constitucional de igualdad ante la
ley y no discriminación y el derecho a la salud y a la salud sexual y
reproductiva y procreación responsable como derechos humanos básicos.
Por todo lo
anteriormente expuesto es que solicitamos la aprobación del presente proyecto
de ley.
[1] LORENZETTI, Ricardo Luis, “Éste
es uno de los problemas fundamentales de la conformación económica actual: se
producen riqueza y bienes pero una gran parte de la población no puede gozar de
ellos. El sobreconsumo convive con la pobreza más ominosa, las tecnologías más
asombrosas no logran oscurecer expresiones de un primitivismo que se creía
abandonado. Tanto a escala mundial como en las sociedades nacionales y en las
ciudades, el problema de la fractura, de la existencia de dos mundos disímiles,
de la exclusión y del acceso, se hace presente”, en Teoría de la Decisión
Judicial- Fundamentos de Derecho-, Editorial Rubinzal Culzoni,
Santa Fe, 2008, página 278
[2] Famá, María Victoria “Padres como los demas. Filiación y
Homoparentalidad en la ley 26618 de matrimonio igualitario” en Derecho de
Familia – Revista Intedisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, nº 48, marzo
2011, Ed. Abeledo Perrot.
[i]Se agradece la colaboración de la Asesora Analía Mariel Mas en la
elaboración del presente proyecto de ley y los aportes realizados por los/as
militantes de la Mesa Nacional por la Igualdad.
