TECNICAS DE REPRODUCCION HUMANA ASISTIDA
Artículo 1º.- OBJETO.
La presente ley tiene por objeto reconocer y brindar
la cobertura médico-asistencial integral de todos los tipos de tratamiento de reproducción
humana asistida, de baja y alta complejidad, en los tres subsectores del
sistema de salud.
Artículo 2º.-
CONCEPTO.
A los efectos de la presente ley se entiende que:
- Las Técnicas de Reproducción Humana
Asistida son las practicadas con asistencia médica.
- La Fecundación implica la inclusión
del material genético masculino en el ovocito.
Artículo 3º.- AMBITO
DE APLICACIÓN.
La presente ley es de aplicación en los tres
Subsectores del Sistema de Salud de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
conforme lo dispuesto por la Ley Básica de Salud de la Ciudad de Buenos Aires
Nº 153 y la Ley de Salud Reproductiva y Procreación Responsable Nº 418.
Por lo expuesto, las técnicas de reproducción humana
asistida se aplicarán a través de los efectores del sector estatal, privado y
de la seguridad social, debidamente acreditados y autorizados para tales fines
por la Autoridad de Aplicación.
Artículo 4º.- AUTORIDAD DE APLICACIÓN.
La autoridad de aplicación de la presente ley será el
Ministerio de Salud de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o el órgano que en el
futuro lo reemplace.
Artículo 5º.- BENEFICARIOS/AS
Serán beneficiario/as de las técnicas de reproducción
humana asistida todas las personas capaces y mayores de edad que las soliciten
y que, luego de ser debidamente
informadas sobre ellas, las acepten mediante el pertinente
consentimiento en los términos del artículo 4º de la Ley Nº 153- Ley Básica de
Salud y su decreto reglamentario.
No se podrá establecer un tope etario, sin perjuicio
de lo que disponga el criterio médico en cada caso particular.
Asimismo, todas aquellas personas, incluso menores de
edad, que por problemas de salud deban someterse a tratamientos de
quimioterapia, radioterapia o intervenciones quirúrgicas, que comprometan su
capacidad de procrear en el futuro serán beneficiarias de la presente ley. En
este caso se conservarán los óvulos u esperma y/o tejido ovárico y/o testicular
o lo que en el futuro fuere científicamente aceptado al efecto.
Artículo 6º.- CONSENTIMIENTO INFORMADO.
A los efectos de prestar el consentimiento exigido por
la presente ley, el equipo interdisciplinario interviniente tiene la obligación
de informar a las personas destinatarias sobre las modalidades, prestaciones,
posibles resultados y riesgos de la técnica médica recomendada.
Los/as beneficiarios/as deberán prestar su
consentimiento por escrito, de manera libre, consciente y expresa.
El tratamiento puede ser interrumpido antes de
producirse la implantación.
Artículo 7º.-
COBERTURA
Los tres subsectores del Sistema de Salud de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires deben brindar a sus afiliados/as o beneficiarios/as la
cobertura médico asistencial integral e interdisciplinaria de las técnicas de
reproducción humana asistida; la cual incluye estudios diagnósticos necesarios,
atención psicológica solicitada por los/as beneficiarios/as y/o sus parejas,
medicamentos, insumos, tratamiento, la conservación de gametos y embriones,
como asimismo, la cobertura del embarazo, parto, posparto y cuidados neonatales
y toda otra prestación que requiera la atención plena e integral de los/as
beneficiarios/as.
Las prestaciones enumeradas deben ser cubiertas en su
totalidad por los subsectores del Sistema de Salud de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires.
La cobertura integral se aplica a todos los tipos de
tratamiento, de baja y alta complejidad, tanto los existentes actualmente como
lo que se crearen en el futuro, según establezcan los protocolos elaborados por
la Autoridad de Aplicación. En alta complejidad se cubrirán hasta tres tratamientos
completos por persona por año.
Artículo 8º.-
PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACION.
En la ejecución de la presente ley y su normativa
reglamentaria no se podrán establecer limitaciones que impliquen la exclusión
de beneficiarios/as debido a su orientación sexual, identidad de género, estado
civil, a que se encuentren o no en pareja y/o a cualquier otro pretexto
discriminatorio.
La cobertura integral de las técnicas de reproducción
humana asistida se brindará en igualdad de condiciones a las parejas del mismo
o distinto sexo, que hubieran contraído matrimonio o no, y a las personas que
individualmente lo requieran, cualquiera fuere su orientación sexual y/o
identidad de género.
Artículo 9°.-
VOLUNTAD PROCREACIONAL.
Los/as hijos/as nacidos/as por Técnicas de
Reproducción Humana Asistida son también hijos/as de la mujer o del hombre que
ha prestado su consentimiento previo, informado y libre por ante el
establecimiento médico respectivo, con independencia de quién haya aportado los
gametos.
En los casos en que los gametos son aportados por un/a
donante anónimo/a, la filiación de personas nacidas mediante Técnicas de
Reproducción Humana Asistida se determina por la aplicación del principio de la
voluntad procreacional, tanto en parejas del mismo o distinto sexo, debiendo
presumirse que los/as hijos/as nacidos/as dentro de una unión fueron deseados
por la pareja que solicita la técnica.
Artículo 10º.-
ESTABLECIMIENTOS MEDICOS.
Las técnicas de Reproducción Humana Asistida sólo
pueden realizarse en los establecimientos que cumplan con los requisitos que
determine la autoridad de aplicación.
Todas las instituciones habilitadas deben informar a
la autoridad de aplicación sobre:
- Cantidad de
procedimientos realizados especificados por tipos.
- Tasa de
fertilización.
- Tasa de
embarazos.
- Tasa de
embarazos múltiples.
- Tasa de parto
pretérmino.
- Tasa de aborto
espontáneo.
- Embarazos
ectópicos y otras complicaciones.
- Tasa de
superfectación luego del tratamiento.
- Toda otra
información que la autoridad de aplicación considere necesaria y oportuna.
Artículo 11º.-
REGISTRO.
Créase en el ámbito del Ministerio de Salud de la
Ciudad de Buenos Aires un registro único en el que deben estar inscriptos todos
aquellos establecimientos médicos que realizan las Técnicas de Reproducción
Humana Asistida.
La información sobre las personas donantes, necesaria
para el funcionamiento de un registro único en el ámbito de la autoridad de
aplicación de la presente ley, deberá ser confidencialidad.
Artículo 12º.-
DONACION DE GAMETOS Y EMBRIONES
La persona donante debe ser mayor de edad, capaz y
cumplir las exigencias de un protocolo obligatorio de estudio médico que
establezca la Autoridad de Aplicación.
La donación de gametos y embriones se debe realizar
formalmente, por escrito, con expreso consentimiento de la persona donante, a
través de un contrato con el centro médico asistencial dedicado a la Técnica de
Reproducción Humana Asistida receptor, y el mismo reviste carácter de anónimo
en cuanto a la identidad del/la dador/a.
Artículo 13º.- La donación
es revocable a sólo requerimiento de la persona donante, siempre que a la fecha
de la revocación esté disponible la muestra de gametos y embriones conservados.
También el/la integrante de la pareja que hubiere
aportado sus propios gametos podrá revocar su consentimiento para el uso de los
mismos siempre que al momento de la revocación esté disponible la muestra de
gametos y embriones conservados.
La revocación debe prestarse por ante el instituto
médico por escrito y en forma expresa.
Artículo 14º.- La
Autoridad de Aplicación debe establecer protocolos específicos que prevean
procedimientos seguros para la recolección y manipulación de gametos y
embriones en los actos de donación y transferencia.
Artículo 15º.- DE LA IDENTIDAD Y FILIACION
La persona nacida de gametos o embriones donados por
terceros/as es hija de quien dio a luz y de la otra persona que también prestó
el consentimiento como beneficiarios/as de la técnica. Este/a último/a podrá
revocar su consentimiento hasta el momento de la implantación, por escrito y en
forma expresa, debiendo el instituto médico poner en conocimiento del/la otro/a
beneficiario/a dicha situación inmediatamente.
La persona donante de gametos y embriones no puede en
ningún caso reclamar derechos vinculados a la filiación sobre la persona nacida
de los gametos o embriones por ella donados. Las personas nacidas de gametos o
embriones donados no pueden reclamar a la persona donante derechos vinculados a
la filiación.
Artículo 16º.- Las
personas nacidas de gametos o embriones donados por terceros/as tienen derecho
a saber que nacieron por el uso de dicha técnica de reproducción humana
asistida.
La donación será anónima, los datos identificatorios
de las personas donantes de gametos o embriones tienen carácter confidencial y
deberán ser reservados por el centro asistencial médico dedicado a las Técnicas
de Reproducción Humana Asistida y/o centro receptor.
Cuando haya riesgo para la salud, las personas nacidas
a través de estas técnicas tienen derecho a obtener información referente a los
datos médicos de los/as donantes, debiéndose garantizar la confidencialidad de
los datos identificatorios de los/as donantes.
Los datos identificatorios de la persona donante sólo
podrán ser revelados por orden judicial cuando resulten indispensables para
evitar un peligro grave y cierto para la salud o la vida del/la nacido/a.
Artículo 17º.- En la
aplicación de las Técnicas de Reproducción Humana Asistida, la elección de las
personas donantes de semen o de óvulos sólo podrá realizarse por el equipo
médico que aplica la técnica, que deberá preservar las condiciones de anonimato
de la donación. En ningún caso podrá seleccionarse personalmente el/la donante
a petición del/la receptora. En todo caso, el equipo médico correspondiente
deberá procurar garantizar, a solicitud de las personas que lo requieran, la
mayor similitud fenotípica e inmunológica posible de las muestras disponibles
con el/la receptora y/o su pareja, según éstas/os lo dispongan.
Artículo 18º.- En ningún
caso, la inscripción en el Registro Civil de la persona nacida mediante las
Técnicas de Reproducción Humana Asistida reflejará los datos de los que se
pueda inferir el carácter de la generación.
Artículo 19º.- DE LA
TECNICA. CONSERVACION DE GAMETOS Y EMBRIONES.
El número de ovocitos a inseminar o de embriones a
transferir queda reservado al criterio del/la médico/a tratante perteneciente
al equipo interdisciplinario, según el caso.
Artículo 20º.- La
conservación es la reserva de embriones y gametos mediante las técnicas medio
estándar que cuenten con evidencia científica comprobada, de acuerdo a lo que
establezca la reglamentación.
Artículo 21º.- La
conservación de embriones viables humanos puede realizarse de acuerdo a la
indicación y criterio médico en todos los casos en que exista complicación
médica o quirúrgica, o a fin de evitar embarazos múltiples.
Artículo 22º.- Los
derechos sobre los embriones criopreservados corresponden a las personas
destinatarias de las Técnicas de Reproducción Humana Asistida.
Artículo 23º.- Los
gametos y embriones se pueden conservar únicamente en los centros donde se
realizan las Técnicas de Reproducción Humana Asistida. Cuando los gametos y
embriones no sean reclamados después de un período de diez (10) años deben ser
descartados.
La conservación se realiza de acuerdo al avance que la
ciencia y la tecnología permita.
Artículo 24º.- Durante el
período de conservación, los embriones y gametos pueden ser donados únicamente
por decisión de las personas destinatarias de las Técnicas de Reproducción
Humana Asistida.
Artículo 25º.-
COMISION DE REPRODUCCION HUMANA ASISTIDA.
Créase en el ámbito de la Autoridad de Aplicación la
Comisión de Reproducción Humana Asistida con carácter no vinculante, honorario,
permanente, de asesoramiento y referencia para dicha Autoridad.
La Comisión estará integrada por:
- Profesionales de
sociedades científicas y/o universitarias idóneos/as en reproducción
humana asistida y con perspectiva de género y derechos humanos
(médicos/as, biólogos/as, genetistas, psicólogos/as, bioeticistas,
abogados/as y todos/as aquellos/as que sean necesarios/as incorporar
conforme los avances científicos en la materia). Prevalecerán en su
incorporación aquellos/as profesionales que se desempeñen en el ámbito
estatal.
- Integrantes de
organizaciones de la sociedad civil involucradas en la temática.
Los miembros de la
Comisión deben ser designados/as por la Legislatura de la Ciudad de Buenos
Aires, requiriéndose una mayoría de 2/3.
Las funciones de la Comisión serán:
- Sugerir
políticas, programas y actividades sobre reproducción humana asistida.
- Constituirse
como instancia interdisciplinaria de seguimiento permanente de la temática
abordada por la presente ley en los aspectos epidemiológicos, de
validación científica, de difusión y educación para la salud y de equidad
en el abordaje integral de la reproducción humana asistida.
- Recopilar y
actualizar los conocimientos científicos y técnicos sobre reproducción
humana asistida.
- Proponer
indicadores y estadísticas necesarias para el conocimiento, estudio y
difusión de esta temática.
- Asesorar y
orientar sobre el uso de las técnicas de reproducción humana asistida.
- Realizar
propuestas y sugerencias para el desarrollo de los protocolos de
intervención.
Artículo 26º.-
Obligaciones de la Autoridad de Aplicación.
Para el cumplimiento del objeto de la presente ley, la
autoridad de aplicación debe:
- Garantizar la
cobertura integral del diagnóstico y tratamiento de las personas que
requieran la utilización de las Técnicas de Reproducción Humana Asistida,
incluyendo estudios diagnósticos necesarios, atención psicológica
solicitada por los/as beneficiarios/as y/o sus parejas, medicamentos,
insumos, tratamiento, la conservación de gametos y embriones, como
asimismo, la cobertura del embarazo, parto, posparto y cuidados neonatales
y toda otra prestación que requiera la atención plena e integral de los/as
beneficiarios/as.
- Establecer
protocolos de intervención y determinar las prestaciones que se ofrecerán
a las personas beneficiarias, con perspectiva de género y de diversidad
sexual, teniendo en cuenta los avances científicos y considerando las
propuestas surgidas de la Comisión de Reproducción Humana Asistida.
- Elaborar
formularios y todo otro material necesario para prestar el consentimiento,
el cual debe contener la información sobre las Técnicas de Reproducción
Humana Asistida y sobre los estudios de diagnóstico necesarios, de acuerdo
a lo establecido en el artículo 4º de la Ley Nº 153 y su decreto
reglamentario.
- Arbitrar las
medidas necesarias para garantizar el acceso igualitario de todas las
personas a las Técnicas de Reproducción Humana Asistida.
- Elaborar
estadísticas para el conocimiento, estudio, seguimiento y difusión de la
temática.
- Controlar,
supervisar y evaluar a los centros y/o servicios estatales, privados y de
la seguridad social especializados que realicen diagnósticos y/o
tratamientos de Reproducción Humana Asistida, desde el punto de vista de
sus resultados, su capacidad científica, sus métodos de diagnóstico,
terapéuticos y de investigación clínica básica y/o experimental, la
capacitación continua de su personal profesional y su estado edilicio
sanitario, a fin de garantizar el más alto nivel de prestación del
servicio.
- Fomentar el
desarrollo de servicios y/o centros especializados de Reproducción Humana Asistida
en el subsector estatal.
- Dotar a los
servicios del subsector estatal que realicen tratamientos de Reproducción
Humana Asistida de la infraestructura, condiciones materiales,
tecnológicas y humanas para la realización de los tratamientos de baja y alta
complejidad, adaptándolos a los nuevos avances científicos.
- Capacitar al
personal del subsector estatal para su especialización en medicina
reproductiva.
- Supervisar y
garantizar la conformación de equipos interdisciplinarios de personal
especializado que actúe en los diversos centros o servicios.
- Convocar a la
Comisión de Reproducción Humana Asistida no menos de tres (3) veces al año
para debatir, articular e interactuar dentro de una perspectiva
interdisciplinaria entre las áreas estatales, privadas, de la seguridad
social y las organizaciones de la sociedad civil involucradas en la
temática, y así colaborar con el desarrollo de los grandes lineamientos a
seguir sobre reproducción humana asistida.
Artículo 27º.-
SANCIONES.
Los actos violatorios de lo establecido en la presente
ley se encontrarán sujetos a la responsabilidad administrativa, civil y/o penal
correspondiente.
Artículo 28º.- Los gastos que
ocasione el cumplimiento de la presente ley serán imputados a las partidas
presupuestarias correspondientes.
Artículo 29º.- DISPOSICIONES FINALES.
Cláusula Transitoria Primera: La
Autoridad de Aplicación convocará a la Comisión de Reproducción Humana
Asistida, la que deberá constituirse dentro de los treinta (30) días de
promulgada la ley.
Cláusula Transitoria Segunda: La
presente ley entrará en vigencia a los 180 días de su promulgación. En este
lapso la Autoridad de Aplicación deberá implementar las medidas necesarias
para:
- Establecer los
protocolos de intervención según lo estipulado en el artículo 26º inciso b
de la presente ley.
- Fortalecer y
desarrollar los recursos humanos, tecnológicos y de infraestructura para
la implementación de la ley en el subsector estatal de acuerdo con lo
establecido en el artículo 26º inciso h) e i). Si en dicho plazo no
lograra dar cumplimiento con esta obligación, quedará habilitada para
celebrar convenios con terceros/as a fin de brindar la cobertura médico-
asistencial integral de los tratamientos de Reproducción Humana Asistida
por un único período adicional de 180 días.
Cláusula Transitoria Tercera: De conformidad con el artículo
18 de la presente ley, los niños y niñas nacidos/as antes de la sanción de la
misma por técnicas de reproducción humana asistida con material genético
donado, son hijos/as de quien dio a luz y de la otra persona que prestó el
consentimiento, debiéndose completar el acta de nacimiento por ante el Registro
Civil y Capacidad de las Personas, cuando la misma no registrara a ambos/as.
Artículo 30º.- Comuníquese,
etc.
FUNDAMENTOS
Sra. Presidenta:
Desde 1978 comenzaron a
utilizarse en el mundo las primeras técnicas de reproducción humana asistida.
Desde entonces, varios países sancionaron leyes para regular estas técnicas.
En nuestro país se han
presentado en el Congreso Nacional varios proyectos que aún no han sido
sancionados.
No obstante ello, Argentina es
pionera en Latinoamérica en la introducción de estas técnicas, contando, desde
1984, con especialistas reconocidos/as a nivel mundial. Desde entonces las
técnicas de reproducción humana asistida han seguido avanzando y también los
servicios públicos y centros privados especializados en esta temática.
La Ciudad de Buenos Aires
dispone de equipos de reproducción humana asistida en los Hospitales Rivadavia
y Durand (donde hace veinte (20) años se realizan este tipo de consultas).
Ambos servicios realizan diagnósticos y tratamiento de baja complejidad, donde
las personas tienen que pagar los costos de la medicación y no pueden realizar
tratamientos de alta complejidad.
Según los datos de la Sociedad
Argentina de Medicina Reproductiva (SAMER) en la Ciudad de Buenos Aires se
hacen aproximadamente, por año, 10.000 tratamientos de baja complejidad y 6.000
de fertilización in vitro. En virtud de los procedimientos de alta complejidad
nacen alrededor de 2.000 niños/as en esta Ciudad. A nivel mundial, se estima
que ya han nacido 4 millones de niños/as mediante este procedimiento.
Son varias las circunstancias
por las cuales se requiere la aplicación de las técnicas de reproducción humana
asistida, problemas de fertilidad masculina y femenina; parejas constituidas
por dos mujeres; cuestiones etarias vinculadas con las decisiones personales de
retrasar la maternidad y paternidad en función del desarrollo personal y
profesional, disminuyendo así la capacidad de procrear; mujeres sin pareja
(cualquiera fuere su orientación sexual) y mujeres, incluso menores de
edad, que por problemas de salud deban someterse a tratamientos de
quimioterapia, radioterapia o intervenciones quirúrgicas que comprometan su
capacidad de procrear.
Muchas
personas no pueden acceder a las técnicas de reproducción humana asistida de
alta complejidad atento sus altos
costos económicos, los que oscilan entre los $ 15.000 a $ 30.000 cada
intento (debe considerarse que para lograr un embarazo viable normalmente se
deben efectuar varios intentos). A su vez, ni las prácticas médicas ni los
medicamentos (que son sumamente costosos) son cubiertos por el sistema público
de salud, ni por las obras sociales ni prepagas.
Por lo expuesto, quienes pueden
acceder actualmente a estos procedimientos son aquellas personas que cuentan
con la capacidad económica para poder afrontarlos, convirtiéndose en un
privilegio para una minoría. Esta situación implica una clara violación al
derecho a la salud y a los derechos sexuales y reproductivos y al principio de
igualdad y no discriminación.
El Dr. Lorenzetti, Juez de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha dicho: “los derechos clásicos fueron
diseñados sin tener que abordar la exclusión social y jurídica[1], son para personas
que “están instaladas en el bien”… ”El primer paso fue poner de manifiesto la
ausencia real de disfrute. Con ironía, puede decirse que el Derecho es como un
hotel cinco estrellas: está abierto para todos, pero sólo algunos entran en él;
los que pueden pagar la habitación. Existe un umbral de entrada al Derecho que
importa la exclusión de grandes grupos de personas: no todos llegan a ser
propietarios, contratantes, trabajadores o actores en un proceso” (página 280).
Con respecto al derecho a la salud, cabe
mencionar que la Organización Mundial de la Salud (OMS) la definió, en su
Constitución de 1946, como “el estado de completo bienestar físico, psíquico y
social, y no solamente la ausencia de enfermedad”. Asimismo, la OMS define a la
salud reproductiva como “el estado de completo bienestar físico, mental y
social, en los aspectos relativos a la sexualidad y la reproducción en todas
las etapas de la vida”. La salud reproductiva implica que las personas puedan
tener una vida sexual segura y satisfactoria, la capacidad de tener hijos/as y
la libertad de decidir tenerlos/as, cuando y con qué frecuencia.
El derecho a la salud ha sido
proclamado en instrumentos internacionales de derechos humanos. En tal sentido,
cabe señalar que el art. 75 inc. 22 CN enumera los tratados internacionales que
gozan de jerarquía constitucional.
El párrafo 1º del art. 25 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos afirma que: “toda persona tiene
derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la
salud y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia
médica y los servicios sociales necesarios”. Este derecho es reconocido, en
particular, en el inciso iv) del apartado a) del art. 5 de la Convención
Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
Racial; en el apartado f) del párrafo 1 del art. 11 y art. 12 de la Convención
sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer
(CEDAW); así como en el art. 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
El Pacto Internacional de los
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) en su art. 12 párrafo 1
establece: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de
toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”.
La Observación General Nº 14 del Comité del PIDESC expresamente menciona que el
derecho a la salud está íntimamente vinculado con el ejercicio de otros
derechos, tales como el derecho a la vida, a la igualdad, a la no discriminación
y a la dignidad humana, entre otros. Asimismo, el Comité ha expresado, con
relación al contenido normativo del art. 12 PIDESC, que: “El derecho a la salud
no debe entenderse como un derecho a estar sano. El derecho a la salud entraña
libertades y derechos. Entre las libertades figura el derecho a controlar su
salud y su cuerpo, con inclusión de la libertad sexual y genésica, y el derecho
a no padecer injerencias…”
El punto 12 de la Observación
General Nº 14 determina que los elementos esenciales e interrelacionados que
comprenden el derecho a la salud son:
a) Disponibilidad: el Estado Parte
debe contar con el número suficiente de establecimientos, bienes, servicios y
programas de salud.
b) Accesibilidad: entendiendo este elemento en sus
cuatro dimensiones, de la no discriminación, la accesibilidad física y por otro
lado la económica o asequibilidad y el acceso a la información.
c) Aceptabilidad: implica que todos
los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser respetuosos de la
ética médica y culturalmente apropiados.
d) Calidad: los establecimientos,
bienes y servicios médicos deben tener una buena calidad desde el punto de
vista científico.
Por lo expuesto, cualquier
límite arbitrario en la cobertura a los/as beneficiarios/as de estas técnicas
por parte del PMO sería una violación al elemento esencial de la
“accesibilidad”.
Respecto de la salud materna,
infantil y reproductiva reconocido en el apartado a) del párrafo 2 del artículo
12 del PIDESC, la Observación General Nº 14 explica que: “La disposición
relativa a la reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil y el
sano desarrollo de los niños (apartado a) del párrafo 2 del artículo 12) se
puede entender en el sentido de que es preciso adoptar medidas para mejorar la
salud infantil y materna, los servicios de salud sexuales y genésicos, incluido
el acceso a la planificación de la familia, la atención anterior y posterior al
parto, los servicios obstétricos de urgencia y el acceso a la información, así
como a los recursos necesarios para actuar con arreglo a esa información.”
De ello, se deduce claramente
que el acceso a la planificación de la familia forma parte del derecho a la
salud, y ello guarda estrecha relación con lo dispuesto en el art. 15 párrafo 1
del PIDESC que reconoce a toda persona el derecho a “gozar de los beneficios
del progreso científico y de sus aplicaciones”.
En cuanto al Derecho a la
Salud y a la Igualdad y No Discriminación, la Constitución Nacional en su
artículo 16 establece el principio de igualdad formal y en forma implícita el
de no discriminación. Este último se encuentra consagrado de forma explícita en
los tratados internacionales de derechos humanos incorporados al sistema
jurídico argentino en el art. 75 inciso 22.
Asimismo, el artículo 19 de
nuestra Carta Magna establece el derecho a la autonomía de la voluntad, en
tanto derecho fundamental a llevar a cabo el propio plan de vida.
La Declaración Universal de
Derechos Humanos en su artículo 7º declara que “Todos son iguales ante la ley y
tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen
derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta
Declaración y contra toda provocación a tal discriminación”.
La Convención Americana sobre
Derechos Humanos en su artículo 24 establece que “Todas las personas son
iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a
igual protección de la ley.”
El Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y su protocolo, establece en el artículo 26 que:
“Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación
a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda
discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva
contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma,
religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.
El PIDESC prohíbe en el párrafo
2 del artículo 2º y en el 3º toda discriminación en lo referente al acceso a la
atención de la salud, así como los medios y derechos para conseguirlo, por
motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra
índole, origen nacional o posición social, situación económica, lugar de
nacimiento, impedimentos físicos o mentales, estado de salud, orientación
sexual y situación política, social o de otra índole que tengan por objeto o
por resultado la invalidación o el menoscabo de la igualdad en el goce o en el
ejercicio del derecho a la salud.
El Comité de Derechos Sociales y
Económicos en el punto 21 de la Observación General Nº 14 manifestó con
relación al derecho a la salud de la mujer que: “Para suprimir la
discriminación contra la mujer es preciso elaborar y aplicar una amplia estrategia
nacional con miras a la promoción del derecho a la salud de la mujer a lo largo
de toda su vida. Esa estrategia debe prever en particular las intervenciones
con miras a la prevención y el tratamiento de las enfermedades que afectan a la
mujer, así como políticas encaminadas a proporcionar a la mujer acceso a una
gama completa de atenciones de la salud de alta calidad y al alcance de ella,
incluidos los servicios en materia sexual y reproductiva. Un objeto importante
deberá consistir en la reducción de los riesgos que afectan a la salud de la
mujer, en particular la reducción de las tasas de mortalidad materna y la
protección de la mujer contra la violencia en el hogar. El ejercicio de derecho
de la mujer a la salud requiere que se supriman todas las barreras que se
oponen al acceso de la mujer a los servicios de salud, educación e información,
en particular en la esfera de la salud sexual y reproductiva. También es
importante adoptar medidas preventivas, promocionales y correctivas para
proteger a la mujer contra las prácticas y normas culturales tradicionales
perniciosas que le deniegan sus derechos genésicos”.
La Convención sobre la
Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW)
establece en su artículo 12 que: “1.Los Estados Parte adoptarán todas las
medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera
de la atención médica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre
hombres y mujeres, el acceso a servicios de atención médica, inclusive los que
se refieren a la planificación de la familia”.
La CEDAW en su artículo 24
afirma que el derecho al acceso a la salud, incluida la salud reproductiva, es
un derecho básico previsto por la Convención. Por tal motivo, en la
Recomendación General Nº 24 el Comité manifiesta que “La negativa de un Estado
Parte a prever la prestación de determinados servicios de salud reproductiva a
la mujer en condiciones legales resulta discriminatoria”.
Con respecto al derecho a la
salud desde la perspectiva de la diversidad sexual, cabe señalar, en
principio, que la Ley Nº 26.618 establece la absoluta igualdad entre los
matrimonios constituidos por personas del mismo sexo y los constituidos por
personas de distinto sexo, teniendo los mismos derechos y obligaciones (artículo
42).
Con respecto a lo establecido en
el artículo 18 y a la cláusula transitoria tercera, corresponde expresar que
luego de numerosos reclamos administrativos y judiciales contra el Registro de
Estado Civil y Capacidad de las Personas, el Ministerio de Justicia y Seguridad
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires dictó la Resolución N° 38/SSJUS/12, por
la cual se instruye a la Dirección General de Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas para que en lo sucesivo admita y proceda a la
inscripción de niños/as cuyos progenitores resulten ser del mismo sexo
respetando los términos de la ley 26.618, evitando adicionar constancia lesivas
o discriminatorias; y equiparando las mismas sin establecer diferencias entre
las partidas de niños/as, ni referencias a la orientación sexual de sus
progenitores/as.
La Resolución citada menciona en
sus fundamentos que “…la interpretación
armónica extensiva en el sentido amplio, de la norma de los arts. 242 y 243 del
precitado cuerpo legal (Código Civil), podrá establecer que la filiación de un
niño/a queda determinada por el hecho del nacimiento que brinda la institución
del matrimonio para la cónyuge que no ha dado luz”. Asimismo, en los
fundamentos se cita el dictamen de la Asesoría General del Ministerio Público del Poder Judicial que
sostuvo que en su rol de garante de los derechos del niño que “corresponde no realizar ningún tipo de
distinciones o aclaraciones que provocarían una diferencia entre las partidas
de nacimiento de niños/as de parejas del mismo sexo y los niños/as nacidos/as
de parejas de distinto sexo…Considera esta Asesoría que cualquier tipo de
agregado o información innecesaria o improcedente podría constituir un acto
violatorio de los derechos de los/as niños/as en cuyo nombre y favor el Estado
expide documentación personal”.
La resolución 38/12 dispone
expresamente que se dicta en el marco de la Ley N° 26.061 de Protección
Integral de los Derechos de los Niñas, Niños y Adolescentes, atento lo cual el
acto registral debe respetar el interés superior del/la niño/a, como parte de
su derecho a la identidad, a la familia y a la protección del Estado.
A su vez, la ley debe cubrir a
las parejas del mismo sexo que no hubieren contraído matrimonio, de igual
manera que a las parejas heterosexuales no casadas. En ese sentido, cabe
consignar que la Justicia Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires se expidió en el caso “Pascal, Marisa Esther y otros
c/ la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires s/ Amparo (artículo 14 CCABA)”,
reconociendo el derecho de una pareja de mujeres, que no contrajeron
matrimonio, a que la obra social le cubriera totalmente la Técnica de
Reproducción Humana Asistida y a que el Registro Civil reconociera la
comaternidad de las actoras, basándose el decisorio en el derecho a la salud y
a la igualdad; ya que las actoras debían poder acceder a lo que les es dado a
otros, en este caso, tener un hijo en común, atento a que la ciencia pone a
disposición los medios que posibilitan concretar tal anhelo superando la
condición sexual respectiva como limitante físico para llevar adelante ese
objetivo de vida propuesto (Expte N° 35403/0).
Asimismo, en el caso “Monjaime
Yaguiar Mercedes y otros c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ Amparo
(artículo 14 CCABA)”, la Justicia reconoció la comaternidad de las actoras, las
cuales habían contraído matrimonio en el mes de agosto de 2010, con relación a
la hija que nació como fruto de su unión mediante Técnica de Reproducción
Humana Asistida, en el mes de enero de 2002.
El fallo citado dice: “Deberá
entenderse entonces, que en la actualidad la palabra ´naturaleza´ utilizada por
el código lo es al solo efecto de distinguirla de la filiación adoptiva y no
como presupuesto de identidad biológica con ambos padres. En este sentido cobra
relevancia la llamada voluntad procreacional para determinar la filiación
cuando se utilizan técnicas complejas de reproducción asistida –sea en parejas
hetero u homosexuales-, ya que no existirá un vínculo biológico con uno o ambos
padres…La voluntad procreacional
modifica la idea de identidad como sinónimo de vínculo biológico y, en cambio,
inspira el contenido del derecho a la identidad en sentido amplio y
multifacético, inclusivo de aspectos que se vinculan con lo que se conoce como
la identidad en sentido dinámico”[2]. La voluntad
procreacional cobra especial relevancia entre las parejas del mismo sexo- al
prescindirse de la “ficción reproductiva”- pues deberá presumirse que los hijos
nacidos dentro de una unión fueron deseados por la pareja en conjunto” (Expte
N° 39998/0).
El principio de la voluntad procreacional fue incorporado al
anteproyecto de reformas del Código Civil y Comercial de la Nación presentado
recientemente por el Poder Ejecutivo Nacional. Tal como señala el fallo citado,
dicho principio resulta fundamental con relación a las parejas del mismo sexo,
en tanto prescinde de la “ficción reproductiva”, presumiéndose que los/as
hijos/as nacidos/as dentro de tal unión fueron deseados por la pareja.
Cabe considerar que no se
encuentra contemplado en la normativa vigente como requisito para el
reconocimiento de un/a niño/a la acreditación del vínculo biológico. De hecho,
a las parejas heterosexuales no se les exige en el Registro Civil un análisis
de ADN para efectuar el reconocimiento del/la hijo/a, no obstante que tanto las
parejas del mismo sexo como de distinto sexo recurren a técnicas de fecundación
heterólogas; asimismo tampoco se les requiere que acrediten que contrajeron
matrimonio para el reconocimiento conjunto del/la hijo/a.
En este sentido, y más allá que
el artículo 42 de la Ley N° 26.618 establece la igualdad de derechos para
matrimonios de distinto o igual sexo, no pudiéndose establecer diferencias, en
ningún caso, en cuanto a sus derechos y obligaciones; en virtud de la voluntad
procreacional debe reconocerse la comaternidad en parejas de dos mujeres,
casadas o no, ya que de lo contrario se vulneraría el derecho a la igualdad de
trato, a la protección de la familia y al derecho de identidad del/la hijo/a
deseado por la pareja.
Al respecto, el Dr. Gil
Domínguez ha dicho: “La voluntad procreacional modifica la idea de identidad
como sinónimo de vínculo biológico y, en cambio, inspira el contenido del
derecho a la identidad en sentido amplio y multifáctico, inclusivo de aspectos que
se vinculan con lo que se conoce como la identidad en sentido dinámico. Como
expresa Fernández Sessarego, la identidad de la persona no se agota con la
información referida a los aspectos que hacen a la faz estática, sino que ella
debe incluir el conjunto de valores espirituales que definen la personalidad de
cada sujeto. Así, “se logró aprehender paulatinamente y por la mayoría de los
juristas, que la identidad de la persona, de cada persona, no se limitaba a sus
signos distintivos, sino que comprendía también todos sus atributos y
calidades, sus pensamientos, siempre que ellos se tradujeran en comportamientos
efectivos, en conductas intersubjetivas. Es decir, siempre que ellos se
proyectaran socialmente”. En el mismo sentido argumental, puede afirmarse que
el derecho a la identidad no se limita a considerar el aspecto físico o
biológico de la persona. Comprende también el bagaje espiritual, intelectual,
político, profesional, etc., a través del cual el individuo se proyecta
socialmente al exteriorizar de alguna manera estos aspectos propios de su
personalidad. Es decir, la identidad del ser humano, en tanto éste constituye
una unidad, presupone un complejo de elementos, una multiplicidad de carácter
predominantemente espiritual, psicológico o somático, mientras otros son de
diversa índole, ya sea cultural, religiosa, ideológica o política. Y estos
elementos obviamente, no se obtienen o heredan genéticamente, sino que se han
formando a lo largo de la vida a raíz de distintas circunstancias, una de las
cuales –diríamos fundamentales- es la familia que se integra; y ello sea que no
exista con todos o algunos de sus miembros vínculo biológico alguno. Desde esta
perspectiva, se entiende el fundamento constitucional del principio de la
voluntad procreaciconal para determinar la filiación cuando se accede a
técnicas de fertilización asistida” (GIL DOMINGUEZ, Andrés, FAMA María Victoria
y HERRERA, Marisa, en Matrimonio Igualitario y Derecho Constitucional de
Familia, Editorial EDIAR, Buenos Aires, 2010, páginas 229 y 230).
Con respecto a la legislación
nacional en la materia, cabe citar la Ley N° 25.673 de Creación del
Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable que recepta la
manda constitucional de igualdad ante la ley y no discriminación y el derecho a
la salud y a la salud sexual y reproductiva y procreación responsable como
derechos humanos básicos.
En cuanto a la legislación de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la Constitución de CABA en su artículo
20 expresa: “Se garantiza el derecho a la salud integral que está directamente
vinculada con la satisfacción de necesidades de alimentación, vivienda,
trabajo, educación, vestido, cultura y ambiente. El gasto público en salud es
una inversión social prioritaria. Se aseguran a través del área estatal de
salud, las acciones colectivas e individuales de promoción, protección,
prevención, atención y rehabilitación, gratuitas, con criterio de
accesibilidad, equidad, integralidad, solidaridad, universalidad y oportunidad.
Se entiende por gratuidad en el área estatal que las personas quedan eximidas
de cualquier forma de pago directo”.
La Ley N° 153 Básica de Salud,
establece en su artículo 4° que: “son derechos de todas las personas en su
relación con el sistema de salud y con los servicios de atención: a) El respeto
a la personalidad, dignidad e identidad individual y cultural; n) Ejercicio de
los derechos reproductivos, incluyendo el acceso a la info rmación,
educación, métodos y prestaciones que los garanticen”. Mientras los artículos
12, 14 y 48 de la citada norma
garantizan el ejercicio los derechos reproductivos de las personas a
través de la info rmación, educación,
métodos y prestaciones de servicios.
La Ley 418, de Salud Sexual y
Reproductiva y Procreación Responsable, en su artículo 1º establece que “La Ciudad de Buenos Aires
garantiza las políticas orientadas a la promoción y desarrollo de la Salud Reproductiva
y la
Procreación Responsable , y regula por la presente ley las
acciones destinadas a tal fin”, en el Artículo 3º garantiza “… el acceso de varones
y mujeres a la info rmación y a las
prestaciones, métodos y servicios necesarios para el ejercicio responsable de
sus derechos sexuales y reproductivos”, y en el Artículo 5° determina como
“destinatarios de las acciones de la presente Ley la población en general,
especialmente las personas en edad fértil".
Que mediante esta ley se
permitirá el acceso, a toda persona que lo solicite y consienta en los términos
de la Ley N° 153, a las Técnicas de Reproducción Humana Asistida poniendo
énfasis en el acceso a los derechos a la salud y salud reproductiva.
Que consideramos que la Ciudad
de Buenos Aires debe legislar también sobre esta materia, garantizando el
acceso igualitario y gratuito a todas las personas que precisen hacer uso de
las Técnicas de Reproducción Humana Asistida, ya que se trata de derechos
humanos incumplidos, cuya garantía no puede seguir dilatándose.
Por todo lo anteriormente expuesto es que
solicitamos la aprobación del presente proyecto de ley[3].
[1] LORENZETTI,
Ricardo Luis, “Éste es uno de los problemas fundamentales de la conformación
económica actual: se producen riqueza y bienes pero una gran parte de la
población no puede gozar de ellos. El sobreconsumo convive con la pobreza más
ominosa, las tecnologías más asombrosas no logran oscurecer expresiones de un
primitivismo que se creía abandonado. Tanto a escala mundial como en las
sociedades nacionales y en las ciudades, el problema de la fractura, de la
existencia de dos mundos disímiles, de la exclusión y del acceso, se hace
presente”, en Teoría de la Decisión Judicial- Fundamentos de Derecho-,
Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe,
2008, página 278
[2] Famá, María Victoria “Padres como los
demas. Filiación y Homoparentalidad en la ley 26618 de matrimonio igualitario”
en Derecho de Familia – Revista Intedisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia,
nº 48, marzo 2011, Ed. Abeledo Perrot.
[3] Se
agradece la colaboración de la asesora Analía Mas en la elaboración del
presente Proyecto de Ley, y los aportes realizados por Abrazo por Dar Vida, La
Fulana, la Federación Argentina de Lesbianas, Gays Bisexuales y Trans (FALGBT)
y los/as militantes de la Mesa Nacionalla Igualdad.
