PROYECTO DE RESOLUCION
Artículo 1.- Esta Legislatura sancionó, el 14 de noviembre
de 2013, la Resolución N° 303/2013, en la que se solicitaba información sobre
protocolo de atención en hospitales
públicos de la Ciudad de pacientes que presunta o evidentemente, efectuaron
conductas tendientes a interrumpir voluntariamente el embarazo. Ello en el
marco del caso en el que una mujer se presentó por guardia en el Hospital
General de Agudos "Dr. Juan A. Fernández", el 29 de junio de 2013,
con un presunto aborto en curso, y fue denunciada penalmente por profesionales
médicas de dicho nosocomio.
a) El Poder Ejecutivo no justificó en su
informe, del 10 de enero de 2014, la decisión de no iniciar sumario
administrativo a los/as profesionales de la salud que violaron el secreto
profesional en el caso citado. Por ello, informe si al día de la fecha se ha
iniciado sumario administrativo. De ser así, indique resolución que ordenó
abrir la investigación, el número de expediente administrativo, los hechos que
son objeto de la investigación, el estado del trámite, los/as agentes
involucrados/as y la autoridad ante la que se tramita. En caso de no haber
iniciado sumario administrativo, justifique tal resolución.
b)
En atención a que el artículo 66 del Código de Etica Médica expresa que “el
secreto profesional es un deber que nace de la esencia misma de la profesión”;
a que el artículo 156 del Código Penal establece
que constituye delito revelar un secreto conocido por razón de su profesión,
sin justa causa; a que el artículo 11 de
la ley 17.132, de Ejercicio de la Medicina, prohíbe al/la médico/a dar a
conocer hechos de los cuales se enterara en virtud de la relación bilateral
generada con un/a paciente; a que en el mismo sentido se ha expedido la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, en
Pleno, en el caso "Natividad Frías", al igual que la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en el fallo "Baldivieso", y a que el Juez
Zelaya, actuante en el caso en cuestión, declaró la nulidad de todo lo actuado
"por haber tomado conocimiento del
hecho perseguido a través de un medio probatorio ilícito" (es decir,
por haberse violado el secreto médico/a-paciente); es que se solicita informe
si, a la fecha, se inició denuncia penal contra los/as profesionales del
Hospital Fernández que actuaron en el caso citado.
c)
En el informe de referencia, el Poder Ejecutivo no ha dado respuesta alguna, ni
positiva ni negativa, a la pregunta de si existió una indicación u orden que
determinara que los/as profesionales de la salud debían dar intervención a la
policía o la justicia ante un caso como el aquí citado. Por ello, y ante la
necesidad de conocer un dato tan relevante, es que se reitera la pregunta.
Informe si existió una indicación u orden para que los/as profesionales de la
salud actúen como en el caso del Hospital Fernández ya citado; y, en caso
afirmativo, indique la autoridad que dio la indicación y orden y acompañe copia
de la misma.
d)
En el informe de referencia se hace mención a que el Poder Ejecutivo "arbitrará las medidas necesarias para
la adecuada publicación", luego
de que la Procuración General de la CABA responda a un MEMO que confeccionara
la Dirección General Legal y Técnica, con un "análisis pormenorizado del tema".
Atento
el tiempo transcurrido, informe si la Procuración General de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires ha dado respuesta al Memo que le enviara la Dirección General
Legal y Técnica, en el que se le consultó sobre la situación planteada en el
punto precedente. En caso afirmativo, informe cuál ha sido la respuesta y envíe
copia de la misma.
e)
Asimismo, responda si, luego de producido el informe de referencia N°
IF-2014-00255192-DGADC, ha arbitrado las medidas necesarias con relación al
tema planteado y, en su caso, si se han publicado las mismas.
f)
Tal como se expuso en el Pto. c), en el informe de referencia no se ha dado
respuesta a si existían o no indicaciones u órdenes que determinara la
actuación de los/as médicos/as en casos de pacientes con abortos en curso. No
obstante ello, el mismo informe continúa diciendo que las "directivas respecto de lo consultado, son de estricta aplicación del plexo
normativo de aplicación, a saber: El Código Penal de la Nación, en sus
artículos 72, 156 y 177". Ante la contradicción expuesta, aclare a qué
"directivas" hizo referencia.
g)
Asimismo, aclare el alcance jurídico de "la estricta aplicación" al caso concreto, de los artículos 72, 156 y 177 del Código Penal de
la Nación y al artículo 11 de la Ley 17.132, a la que alude en el Pto. 2 de
su respuesta.
Ello,
atento a que el artículo 72 del Código Penal hace referencia a las
"acciones dependientes de instancia privada", tales como lesiones
leves e impedimento de contacto de hijos/s menores con sus padres no
convivientes; el cual no tiene relación alguna con el caso en cuestión.
El
artículo 156 del mismo plexo legal considera delito la divulgación de un
secreto, que se conoce por razón de su empleo o profesión, y lo revelare sin
justa causa. Esta normativa citada por el propio Poder Ejecutivo, lo obliga al
mismo a efectuar las denuncias penales correspondientes contra las médicas
actuantes, a las cuales ni siquiera inició sumario administrativo, según el
informe que el propio Poder Ejecutivo brindara.
En
tanto que el artículo 177 del Código Penal condena al comerciante que provoca
su propia quiebra, perjudicando a sus acreedores/as. Escapa a toda lógica la
cita efectuada.
No
obstante ello, en caso que hubiere querido hacer referencia al artículo 177
inc. 2° del Código Procesal Penal de la Nación, el mismo establece que los/as
médicos/as y demás personal de la salud, deben denunciar delitos perseguibles
de oficio, en cuanto a los delitos contra la vida y la integridad física,
"salvo que los hechos conocidos
estén bajo el amparo del secreto profesional". Atento a que la única
vida en riesgo es la de la mujer que solicita asistencia médica y a que los
hechos revelados eran parte del secreto profesional, la normativa que cita el
Poder Ejecutivo, nuevamente, lo obliga a efectuar las denuncias
correspondientes contra las médicas actuantes.
Con
relación al artículo 11 de la Ley N° 17.132, de ejercicio de la Medicina, éste
prevé que todo aquello que llegare a conocimiento de las personas con motivo de
su profesión, no podrá darlo a conocer, "salvo casos que otras leyes así
lo determinen o cuando se trate de evitar un mal mayor y sin perjuicios de lo
previsto en el Código Penal".
Nuevamente, el propio Poder Ejecutivo cita normativa que lo obliga a
actuar, como no lo hizo. Cabe aclarar, que en el caso citado no se contempla un
"mal mayor", el
nasciturus
ya no existe y solo restan dos conductas a observar por los/as profesionales de
la salud, la preservación de la vida de
la paciente y guardar el secreto profesional al que se encuentran obligados/as.
h)
A la pregunta sobre si se realizó desde el 2010 en adelante sensibilización o
capacitación que incluyera contenidos vinculados con el deber de guardar
secreto profesional en la atención post aborto y la atención digna que debe
brindarse en estos casos, se respondió que "…una vez aprobado el Memorandum referido precedentemente, se arbitrarán
los medios necesarios para la capacitación que corresponda…".
Por
lo expuesto y atento la inconducta profesional observada en el caso del
Hospital Fernández, informe si se proyectan nuevas capacitaciones vinculadas al
deber de guardar secreto profesional en la atención post aborto y la atención
digna y respetuosa que debe brindarse en estos casos.
I)
Asimismo, a la pregunta sobre si el Ministerio de Salud de CABA elaboró un
protocolo de actuación en casos de atención a pacientes que hubieran, presunta
o evidentemente, efectuado conductas tendientes a interrumpir voluntariamente
un embarazo, se respondió que "…con
la conformidad de la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires, se
tomarán las medidas que correspondan".
Atento
a ello, informe si al momento de producirse el caso del Hospital Fernández
existía un Protocolo de Actuación, elaborado por el Ministerio de Salud de
CABA, para la atención a pacientes que se presentaran con un aborto en curso.
En caso de que la respuesta fuere negativa, informe si actualmente existe tal
Protocolo. De ser así, remita copia del mismo.
J)
A su vez, con relación a la pregunta precedente, el informe brindado se explaya
sobre la temática de "abortos no punibles" (ANP), expresando que
"...existe un protocolo de actuación
para los casos análogos al referenciado".
Atento
a que el pedido de informe expedido en virtud de la Resolución N° 303/13 no se
refiere a "casos análogos" al ANP, en tanto que pregunta expresamente
sobre la atención en hospitales públicos de pacientes que, presunta o
evidentemente, efectuaron conductas tendientes a interrumpir voluntariamente el embarazo, aclare la relación que
efectúa entre la atención de casos de ANP, previstos en el Código Penal de la
Nación desde 1921, con la atención de pacientes con abortos en curso.
FUNDAMENTOS
En nota periodística del 11/11/2013[1],
se dio a conocer el caso de una mujer, de 28 años, que acudió el 29/6/2013 a la
guardia del Hospital Fernández con un aborto en curso. Según el relato de la
mujer ante la Defensoría Pública, las médicas que la asistieron, Dras. Julieta
Andrea Wainfeld y Virginia Diedrich, le practicaron un parto
al constatar la muerte del feto y efectuaron comentarios condenatorios ante la
presunción de que se había provocado la interrupción del embarazo con la
ingesta de pastillas. Así también le habrían indicado una dosis menor de
medicación para el manejo del dolor, a fin de que "sienta lo que
hizo".
Seguido
a ello, la médica obstetra que entraba de turno la mañana siguiente, Dra.
Rosana Elizabeth Buffa, habría resuelto denunciar a la mujer ante la policía,
dándole el alta para que fuera trasladada a la sede policial. Ello, no obstante
que no habían transcurrido ni 24 horas desde la intervención médica.
El
Secretario del Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción N° 13 ordenó la
detención de la joven. La cual fue llevada a una celda muy pequeña, donde
permaneció detenida 10 horas, en malas condiciones y todavía sufriendo
pérdidas. El Juez Zelaya dispuso, finalmente, su libertad, declarando su
sobreseimiento y la nulidad de todo lo actuado "por haber tomado conocimiento
del hecho perseguido a través de un medio probatorio ilícito", es decir,
porque se había violado el secreto médico-paciente; vulnerando, además, el
derecho constitucional a la autoincriminación (art. 18 CN).
En
el marco del caso expuesto, la respuesta que diera el Poder Ejecutivo al pedido
de informes que efectuara esta Legislatura, a través de la Resolución N°
303/13, genera gran preocupación y la necesidad de efectuar un nuevo pedido de
informes.
El
Poder Ejecutivo reconoce no haber iniciado sumario administrativo ante el caso
concreto, no obstante que los/as profesionales de la salud que actuaron en el
caso cometieron el delito de violar el secreto profesional.
Con
relación al plenario “Natividad Frías”[2]
, que se cita en el presente pedido de informes, cabe mencionar que el mismo
continúa en vigencia luego de que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en
el fallo “Baldivieso” [3],
expresamente así lo referenciara e incluso profundizara su línea argumental:
"No puede instruirse sumario criminal en contra de una mujer que haya
causado su propio aborto o consentido en
que
otro se lo causare, sobre la base de la denuncia efectuada por un profesional
del arte de curar que haya conocido el hecho en ejercicio de su profesión o
empleo --oficial o no--, pero sí corresponde hacerlo en todos los casos
respecto de sus coautores, instigadores o cómplices".
La regla en estos casos es la
reserva, que se impone siempre, incluso en los casos del art. 165 del Código
Penal, porque para que se esté obligado/a a denunciar es necesario que no se
trate justamente de un secreto. Contra lo que comúnmente se supone, no existe
para el/la médico/a lo que el mismo Soler llama "zona de facultad";
en los casos del art. 165 debe denunciar siempre que no haya secreto o callar
si lo hay.[4]
Por
ello, resulta necesario saber si, a la fecha, se ha iniciado sumario
administrativo y/o denuncia penal correspondiente.
Para
que ceda la obligación de
confidencialidad que está fijada como regla genérica para los/as
operadores/as de la salud, debe concretarse una circunstancia de tal magnitud
como para justificar se restrinjan derechos fundamentales como son la
intimidad, la privacidad, la dignidad y un derecho humano como es la
salud. Ello, a los fines de dejar en
claro que la justa causa debe
consistir en un verdadero estado de necesidad, en el cual se legitima la
revelación por evitar un mal mayor,
por lo que deberán concurrir todos los extremos previstos por esta causal.
De
hecho, al ser la obligación de guardar secreto una obligación genérica, es
claro que las justas causas habrán de ser de interpretación restrictiva y
teniendo en cuenta que las excepciones a la regla –por el principio de
legalidad penal art. 18 CN (nadie está obligado a declarar contra sí mismo)-
deben estar contempladas expresamente por una ley.
En
tales circunstancias, la misma persona se encontraría, a la vez, obligada a
denunciarlo, por ser funcionario/a (según el art. 177.1 del Código Penal),
relevado/a de denunciarlo, por ser médico/a y no tratarse de un delito contra
la vida o la integridad física (según el art. 177.2 del Código Penal) e,
incluso, impedido de denunciarlo/a, por tratarse de un hecho conocido con
motivo o en razón de la atención médica (art. 11 de la ley 17.132).
Debe
quedar claro que en el caso del Hospital Fernández citado, no existió un
"mal mayor" que legitimara la revelación del secreto profesional, ya
que la única vida en riesgo era la de la propia mujer que recurrió al hospital
en busca de auxilio médico. En la mayoría de estos casos, la tragedia es la de
las mujeres cuyas vidas corren peligro por la práctica de un aborto inseguro y
clandestino, debido a la legislación nacional que penaliza la interrupción
voluntaria del embarazo y por carecer de recursos económicos para acceder a un
aborto seguro.
El maestro Bidart Campos[5]
,
con criterio realista, decía que en estos casos el verdadero conflicto que
debía resolverse no incluía la protección a la vida en gestación que el aborto
ya había eliminado. “Quedaban dos cuestiones solamente: una, el deber
de denuncia de la médica del hospital público que en ejercicio de su profesión
se enteró de que su paciente había abortado; otra, el deber de esa médica –y el recíproco derecho de su paciente- de
preservar el secreto profesional”
Adviértase en este sentido que los/as
operadores/as de la salud no alcanzan a detectar que su obligación de
confidencialidad está prevista por el/la Legislador/a (no sólo penal) a los
fines de PROTEGER A SU PACIENTE, que debiera ser su objetivo primordial en el
marco de la relación que los vincula.
En
el fallo "Baldivieso", la Dra. Argibay decía: "Ha sido, entonces, la común percepción que
tuvieron jueces, de ideas y formaciones diversas, de que la potestad
persecutoria del Estado se veía debilitada, contrarrestada, por la magnitud de
la tragedia que enfrenta una mujer al decidir y luego practicarse un aborto
clandestino, así como del riesgo al que ella exponía su vida lo que determinó
al mismo tiempo el pronunciamiento del plenario "Natividad Frías" y
sus alcances. Es en la desproporción tan patente del daño que enfrenta la mujer
que se practica un aborto y no en las expresiones generales contenidas en sus
fundamentos donde radica la autoridad y permanencia del precedente
"Natividad Frías"
En el mismo precedente se sostuvo: "Es cierto… que si a los médicos funcionarios
públicos se les exige el deber de denunciar propio de todos los funcionarios,
entonces se produciría un efecto social discriminatorio entre las personas
que tienen recursos para acceder a la medicina privada y aquellas que sólo
cuentan con la posibilidad que brindan los establecimientos estatales: las
primeras contarían con una protección de un secreto médico (y, por ende, de su
salud) más amplio que las segundas. Por otra parte, dado que las normas sobre
secreto médico tienen la finalidad que alcanza tanto a los médicos públicos
como a los privados (facilitar un ámbito protegido que permita la obtención de
toda la información relevante para su salud que el paciente pueda brindar), es
razonable entender que el menor alcance del deber de denunciar que pesa sobre
los médicos, establecido en el art. 177.2 del CPPN, se justifica tanto a una
como a otra clase de facultativos. Por tales razones, debe concluirse que el
deber de denunciar que pesa sobre los médicos públicos, es decir
aquellos
que ejercen la medicina en su condición de funcionarios estatales, es el mismo
que tienen los médicos privados y no va más allá.”
Del
voto del Dr. Lejarza se extrae en forma expresa que “sobre el art. 156 del Cód. Penal que conmina la revelación "de un
secreto cuya divulgación puede causar daño" cuando no medie "justa
causa", habré de decir, como tantas otras veces, que esta causa es
exclusivamente legal… Nada justificaría la reserva del sacerdote o la del abogado
o la de cualquier otro profesional y no la de los versados en el arte de curar, puesto que la confesión o el
conocimiento que éstos obtienen están generalmente condicionados por un mayor y
más urgente apremio…En anteriores votos también he dicho hasta el cansancio que
no puede instruirse un sumario sobre una denuncia delictuosa porque el
ordenamiento legal es hermético y no consiente su propia violación. Además, el
interés público no podría justificar este inhumano dilema: o la muerte o la
cárcel.”
Ante
la gravedad de la cuestión planteada, solicitamos la aprobación del presente
proyecto de Resolución.
[1]
Ver http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/subnotas/233328-65670-2013-11-11.html
[2] Natividad
Frías. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de
Capital Federal, en Pleno (CNCrimCorr)(Pleno). F., N. PUBLICACION: LA LEY,
123-842 - JA, 966-V-69.
[3] CSJN, Recurso de hecho. Baldivieso, César Alejandro
s/ causa n° 4733.20/04/2010. B.436.XL
[4]
Soler, Sebastián en "Derecho Penal", t. IV, p. 132.
[5]
Bidart Campos, Germán J.: “Deber de denuncia penal y secreto profesional del
médico (entre
medio: aborto, vida, salud, igualdad)”, pub. en
“Suplemento de Derecho Constitucional”, La Ley,
ejemplar del 14/12/98, págs. 1/7
